淺析《船員條例》對國際勞工組織公約國內(nèi)化的立法實踐（上）
發(fā)布日期:2010/1/20 點擊次數(shù):6477
摘要：作為《船員條例》的主要起草人之一，通過對《船員條例》在與國際公約和國際慣例接軌方面的立法思考和立法實踐的分析，介紹分析現(xiàn)行《船員條例》與國際勞工組織（ILO）《2006年海事勞工公約》關聯(lián)的內(nèi)容、在實施《船員條例》時需要注意的問題并提出了今后進一步將國際勞工組織公約轉化為本國法律的立法展望和建議。
關鍵詞：船員；立法；實踐；分析
《中華人民共和國船員條例》（以下簡稱《船員條例》）生效施行已經(jīng)一年多了，交通運輸部也在2008年相繼發(fā)布了《船員注冊管理辦法》（交通運輸部令2008年第1號）、《引航員注冊和任職資格管理辦法》（交通部令2008年第2號）和《船員服務管理規(guī)定》（交通運輸部令2008年第6號），2009年將對現(xiàn)行的船員適任考試發(fā)證、船員培訓等行政規(guī)章按照《船員條例》和國際海事組織的公約進行修訂�？梢钥吹�，交通運輸部高度重視船員管理和船員發(fā)展工作，圍繞《船員條例》的配套規(guī)章，將在2009年基本完成，《船員條例》必將得以更加全面、有效地實施。
與航運的國際化特性相對應，船員職業(yè)的特點之一是流動性大，不僅流動的地域廣、頻率大，而且流動的國家、地區(qū)往往呈不確定性。成立于上世紀初的國際勞工組織（ILO），盡管其服務的對象是包羅全球各行各業(yè)的職工，但唯獨對海員，制訂的公約最多，并專門定期召開國際海員勞工大會。
因此，航運業(yè)和船員職業(yè)的流動性、高風險性、工作地區(qū)和時間的不確定性等特點，決定了涉及船員的國內(nèi)法如果離開了相應的國際法框架和基本精神，就不可能是一套合理的、可操作的好法。
制訂《船員條例》涉及的國際公約主要包括兩個聯(lián)合國的專門機構：國際海事組織（IMO）和國際勞工組織（ILO）。前者主要從海員職業(yè)的專業(yè)技術方面作出國際普遍適用的規(guī)定和標準，后者主要從海員職業(yè)的勞動和社會保障方面作出國際普遍適用的規(guī)定和標準。對于國際海事組織的公約，中國作為連續(xù)10屆的A類理事國，參加了該組織制定的所有主要的公約，并且在我國內(nèi)的立法轉換中已經(jīng)取得了成功的實踐和效果。但是，新中國成立后卻基本沒有參加國際勞工組織有關海員的公約。因此，本文將主要從《船員條例》制訂過程中對國際勞工組織有關海員的公約的國內(nèi)化立法實踐進行分析，以期對《船員條例》的有效實施和我國正式批準加入國際勞工組織相關公約的考慮，起到微薄的幫助作用。
從1995年原交通部部務會議決定制訂《船員條例》時起，起草組就確定了立足本國、國際接軌的工作理念。起草組當時收集了其他國家以及香港、臺灣地區(qū)的船員法作為立法參考。在1995年5月至1996年底交通部安全監(jiān)督局時的起草階段，當時將《船員條例》定位為《船員管理條例》，借鑒國際公約方面主要考慮國際海事組織的公約，船員勞動和社會保障的內(nèi)容，由于當時我國國內(nèi)適應社會主義市場經(jīng)濟的職工勞動和社會保障制度剛剛起步，處于不健全的嘗試階段，而國際上對海員的勞動和社會保障制度，特別是國際勞工組織規(guī)定的標準，是比較完善和嚴格的。因此，這一階段的《船員條例》草案中，涉及船員勞動和社會保障的內(nèi)容很少。1999年即交通部海事局成立的第二年，部海事局在原來部安全監(jiān)督局起草的基礎上，繼續(xù)《船員條例》的起草工作。在2002年下半年交通部體改法規(guī)司和部海事局形成《船員條例》送審稿的過程中，在國務院法制辦工交司領導的指導下，站在國家行政法規(guī)的角度，按照國際勞工組織有關海員的公約和國際航運界的慣例，增加了相當篇幅有關船員勞動和職業(yè)保障的內(nèi)容，諸如船員的遣返、帶薪休假、船舶駛往戰(zhàn)區(qū)的特別保障、工傷和撫恤保障、減免個人所得稅、船員專業(yè)教育優(yōu)惠等內(nèi)容。但2003年8月，交通部向國務院（法制辦）提交的《船員條例（送審稿）》，由于交通部職能的局限和立法協(xié)調的難度，在與國務院法制辦協(xié)商后，暫時刪除了涉及船員勞動和社會保障的內(nèi)容，留待國務院法制辦在立法審查過程中，會同有關部門修改、充實和完善。
國務院法制辦接手《船員條例》立法審查之初，正遇國際勞工組織全面回顧和梳理該組織涉及海員的38個公約和相關的數(shù)十個建議文件，并將這些國際條約進行整合將1958年的第108號《海員身份證件公約》經(jīng)修訂后作為獨立的《2003年海員身份證件公約》，而將其他幾十件涉及海員勞動和社會保障的條約整合成一個綜合的國際海事勞工公約。同時我國交通部、中國船東協(xié)會、中國海員總工會作為政府、船東、船員三方組成的代表團積極參與國際勞工組織的這一工作，為國內(nèi)帶回了新公約起草的信息和文本，為我國在《船員條例》制定中，提前吸納新公約的精神和原則提供了良好的基礎和便利。
盡管國際勞工組織正在制定的國際綜合海事勞工公約是建立在該組織半個多世紀有關公約實踐的成熟基礎之上，但由于我國一直不是海事勞工公約的締約國，新公約的批準和生效還需要復雜的法律程序，因此《船員條例》對新公約的主要內(nèi)容分為兩種方式轉化：對幾十年來國際航運界實踐中成熟的做法、慣例，比較多或者比較具體地吸納到《船員條例》的法案中；對新公約中新增加的制約機制，僅在《船員條例》法案中體現(xiàn)其一定的精神或者原則。以下就其中的主要內(nèi)容進行簡單的比較和分析。
一、《船員條例》對《2006年國際海事勞工公約》主要內(nèi)容的國內(nèi)立法轉化實踐分析
與國際海事組織的多數(shù)公約相仿，《2006年國際海事勞工公約》分為正文的法律條文部分和附則的具體規(guī)則與標準兩大部分，法律條文部分，各種公約大致相同，公約的核心和主要內(nèi)容是在附則部分�！�2006年國際海事勞工公約》的主要內(nèi)容以五個方面的主題進行分類規(guī)定。
（一）關于船員上船工作的最低要求
《2006年國際海事勞工公約》在附則的標題一，對海員上船工作的最低年齡、健康體檢、培訓和資格、招募和安置等四個方面明確了相應的規(guī)定和最低標準�！洞瑔T條例》也對這四個方面作出了相應的明確的規(guī)定。
1.關于上船從事船員工作的年齡
ILO規(guī)定了年滿16歲作為上船工作的最低年齡，未年滿18歲的，不得在船上從事夜間工作或者有損其健康、安全的工作。
《船員條例》第五條第一款（一）項規(guī)定年滿18歲的成年人方可在船上工作，但考慮到在校學習的準海員的實踐教學的需要，又規(guī)定年滿16周歲的公民可以在船上實習或者見習。
2.關于船員的健康體檢
ILO規(guī)定，船員的健康狀況應當被證明適合在船上工作，并取得正規(guī)醫(yī)院或者醫(yī)師出具的健康體檢證明，否則不得上船工作。
《船員條例》第五條第一款（二）項規(guī)定，從事船員職業(yè)，必須符合船員健康要求；第九條第二款（二）項規(guī)定，從事特定崗位工作的船員還必須符合適合相關崗位的健康要求；上述兩條要求公民在辦理船員注冊、崗位適任資格申請時，必須出具表明其符合交通部規(guī)定的船員健康體檢標準的由正規(guī)醫(yī)院出具的健康體檢證明�！洞瑔T條例》第二十六條第二款還規(guī)定，船東應當為其船員定期進行健康檢查，并建立船員健康檔案；第四十一條規(guī)定，船員服務機構應當建立包括船員健康狀況在內(nèi)的船員檔案并定期報海事管理機構備案�？梢姟洞瑔T條例》從多角度、多措施保障船員的健康適任。
3.關于船員的培訓和任職資格
ILO規(guī)定船員上船工作前，必須經(jīng)過海上個人安全培訓，船員上船擔任職務，必須經(jīng)過相應的培訓。
《船員條例》第五條第一款（三）項規(guī)定，從事船員職業(yè)的公民，在申請船員注冊之前必須經(jīng)過船員基本安全（即海上個人安全）培訓；第九條第二款（三）項和第三十五條規(guī)定，船員在船上任職，必須在申請該適任職務證書之前經(jīng)過與擬任崗位相應的適任培訓、特殊培訓；第三十八條規(guī)定，船員培訓必須按照交通部規(guī)定的標準和要求；為保證培訓質量，第三十六條規(guī)定了從事船員培訓的機構必須具備的條件，第三十七條規(guī)定了對船員培訓機構實行培訓許可證制度。第二十二條還規(guī)定了船長對本船船員負有在船上進行日常訓練和考核的責任；第四十一條規(guī)定，船員服務機構應當建立包括船員培訓情況在內(nèi)的船員檔案并定期報海事管理機構備案。
4.關于船員的招募和安置
這部分內(nèi)容是ILO在該公約附則第一個主題中的重點，是確保船員合法、合理、體面、充分就業(yè)的首要環(huán)節(jié)，為此ILO在此作出了比較充分和十分明確的規(guī)定，以確保海員有機會利用有效和良好規(guī)范的海員招募和安置系統(tǒng)。這些規(guī)定主要包括：主張以政府主導的非營利的公共服務機構作為船員招募和安置機構；當選擇經(jīng)營性的機構時，必須符合一系列嚴格的要求，諸如必須經(jīng)過主管機關許可，不得直接或者間接向船員收取費用（政府規(guī)費除外），必須讓船員了解就業(yè)的協(xié)議內(nèi)容，要安置適任、合格的船員，要建立船員名冊并向主管機關備案，要建立船員利益的保護機制，要避免船員流落國外港口，要對船員的控告進行調查并報告主管機關。ILO同時規(guī)定締約國不應鼓勵經(jīng)營性的船員招募和安置機構過度擴散。
《船員條例》對這部分內(nèi)容的規(guī)定，目前由于國內(nèi)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變的歷史原因以及由此造成的現(xiàn)狀，暫時無法完全達到ILO的所有規(guī)定。這部分內(nèi)容本來是當初交通部領導最關注的，也是規(guī)范船員合法、有序流動的重要環(huán)節(jié)，在《船員條例》的起草過程中，也是起草組最頭疼、最難寫的部分，同時在《船員條例》的立法協(xié)調中成為有關部門意見分歧和利益沖突最集中的部分，甚至一度成為制約《船員條例》盡早出臺的主要因素�！洞瑔T條例》制定工作在“以人為本”思想的指導下，在這個問題上求得了艱難的突破，但仍然留下了深化改革和進一步完善的空間。
在《船員條例》中，船員招募和安置機構屬于“船員服務機構”的范疇�！洞瑔T條例》第三十九條至第四十四條，對船員服務機構的從業(yè)條件、許可制度、從業(yè)行為準則等作了相應的規(guī)定。從具體內(nèi)容比較，對船員服務機構設立的從業(yè)許可條件，可以是公共機構也可以是經(jīng)營性機構，行政單位、事業(yè)法人、企業(yè)法人均可，這一點與ILO的規(guī)定并不沖突。從許可制度看，設立的是《行政許可法》中一般許可制度，并且許可條件的“門檻”較低，而非特許制度。特許制度是可以有審批數(shù)量限制的，同時許可的“門檻”也相對較高，因此不符合ILO對經(jīng)營性船員招募和安置機構要求締約國嚴格控制的規(guī)定。從交通運輸部最近發(fā)布的《船員服務管理規(guī)定》看，基本是在目前船員服務機構“百舸爭流”、“魚目混珠”的現(xiàn)狀上作些梳理和修補，并沒有從根本上解決，并且這些機構“漁利”船員的能量還非�？捎^，一旦我國人大批準加入該公約，“洗牌”的難度將非常大。對于行為準則的規(guī)定，《船員條例》主要從船員服務機構從業(yè)行為的公開、透明、誠信方面作了明確規(guī)定，而對ILO提出的具體保護船員合法、合理、充分就業(yè)的內(nèi)容，僅作了非常原則、籠統(tǒng)的規(guī)定。
ILO在公約附則就該主題的規(guī)則所對應的強制性標準和建議性標準中，還對船員的招募和安置作了許多具體的規(guī)定。由于目前中國的立法制度、立法資源和行政體制等局限，同時也由于《船員條例》是一部行政法與民事法混合以行政法為主的創(chuàng)新型法規(guī)，對于一些國際上普遍傾注較多注意力的內(nèi)容，未能形成更具針對性、更為明確、更可操作的條文。即便存在上述缺憾，《船員條例》立法者從中央、國務院“以人為本”的政策意志出發(fā)，在第四章對船員合法權益的保障方面，在《勞動法》和《勞動合同法》普遍適用基礎之上，作出了進一步的、非常有針對性和可操作性的特別規(guī)定。
（二）關于船員的就業(yè)條件
《2006年國際海事勞工公約》在附則的標題二，對船員上船工作的就業(yè)協(xié)議、工資、工作和休息時間、休假的權利、遣返、船舶損失或沉沒時對船員的賠償、配員水平、船員的職業(yè)發(fā)展和技能開發(fā)及就業(yè)機會等八個方面明確了相應的規(guī)定和最低標準�！洞瑔T條例》也對前面的七個方面作出了較為明確的規(guī)定。以下就部分主要內(nèi)容進行分析、比較。
1.關于船員的就業(yè)協(xié)議
ILO在船員就業(yè)協(xié)議方面的規(guī)則，主要體現(xiàn)三個要點，即協(xié)議必須包括保障船員合法、適當權益和體面工作的內(nèi)容，保證船員對就業(yè)協(xié)議的知情權和話語權，就業(yè)協(xié)議的形式包括集體協(xié)議。在相應的強制性標準中，ILO重點對船員就業(yè)協(xié)議在船上的管理和監(jiān)督、就業(yè)協(xié)議應當包括的主要內(nèi)容、締約國對船員就業(yè)協(xié)議的法律保障等提出了具體規(guī)定。
《船員條例》對船員的就業(yè)協(xié)議，即我國法律規(guī)定的勞動合同，將第四章的全部10條都可視為關系就業(yè)協(xié)議的條款。在《船員條例》立法審查的法案中，原本對船員就業(yè)協(xié)議的合同主要內(nèi)容、集體協(xié)議、船員就業(yè)的個人權利、工會組織的保障作用、對船員個人征稅的優(yōu)惠等，寫了比較多的內(nèi)容，但由于當時《勞動合同法》同時正在立法審議中，條例作為行政法規(guī)不具備完全的法律設定權限，因此不少內(nèi)容最終“忍痛割愛”而僅作原則的、籠統(tǒng)的規(guī)定。盡管如比，關于船員就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容，《船員條例》表面上刪除了原草案中的具體規(guī)定，但第二十七條第一款的規(guī)定看似原則、籠統(tǒng)，其實包含了涉及勞動合同的國內(nèi)法律、法規(guī)以及國際條約的全部內(nèi)容，具有更廣泛的適用性；并且，考慮到船員個人面對復雜的船員人力資源市場，特別是充滿“暗礁險流”的國際船員勞務市場，《船員條例》率先在國內(nèi)立法中正面確立工會組織在船員簽訂就業(yè)協(xié)議中的法律地位和保護、指導、幫助作用，同時創(chuàng)新了我國勞動合同的形成機制，即政府引導下的船員工會組織與船東行業(yè)組織的協(xié)調機制。
2.關于船員的工資
ILO從確保海員得到工作報酬的角度，規(guī)定了“所有海員均應根據(jù)其就業(yè)協(xié)議定期獲得全額工作報酬”，同時在相應的強制性標準中，對應確保工資給付作出了具體規(guī)定，在建議性標準中對工資的構成、特別是加班費的計算方式作出了具體規(guī)定。
《船員條例》關于船員工資的規(guī)定包括兩個方面。一是第二十九條第一款對船員工資構成的合理性和特殊性，規(guī)定了必須考慮的因素，以此要求船員的崗位報酬不應低于陸地相應的職位，并規(guī)定必須按時足額發(fā)放、不得克扣。二是第二十九條第二款，根據(jù)船員職業(yè)的特點，對船員勞動合同有效期內(nèi)的待派期間的船員最低工資，作出了不得低于船員用人單位所在地人民政府公布的最低工資的規(guī)定；第三十條第三款，對船員帶薪休年休假的工資，作出了不低于船員在船工作期間平均工資水平的規(guī)定�！洞瑔T條例》中關于帶薪休假工資的規(guī)定，是國內(nèi)第一個帶薪休假工資的強制性規(guī)定，也是首次從立法上為特定職業(yè)群體規(guī)定帶薪休假工資水平。
3.關于船員在船的工作時間和休息時間
雖然全球有統(tǒng)一的船上船員的“作息時間表”，即將參加航行和輪機值班的船員分為三組六班次（00:00－04:00時和12:00－16:00時，04:00－08:00時和16:00－20:00時，08:00－12:00時和20:00－24:00時），但由于船上工作的特殊性，船舶在進出港口、航經(jīng)復雜或危險水域、氣候和海況惡劣情況下的航行等，往往是全船船員參加值班的，因此工作和休息時間往往不能保證正常。對此，國際海事組織和國際勞工組織在各自的公約中有協(xié)調一致的規(guī)定，即從一段時間中的最長工作時間或者一段時間中的最短休息、睡眠時間雙向考慮，確保其中一個。
《船員條例》第三十條第一款對船員的船上工作和休息時間僅作了銜接性規(guī)定，即由交通運輸部作出具體規(guī)定。交通運輸部早在1996年的部門規(guī)章中已經(jīng)按照國際海事組織1995年修正的《1978年海員培訓、發(fā)證和值班標準國際公約》作出了具體的規(guī)定。
4.關于船員休假的權利
ILO在該部分規(guī)定中，主要對船員享受帶薪年休假的權利、最低年休假時間標準和保障根據(jù)船員職業(yè)特點使用年休假等方面作出規(guī)定。該公約中對船員年休假的具體時間的國際最低標準是：船員每在船上工作2個月不得少于2.5天年休假。
《船員條例》在綜合考慮我國《勞動法》和正在制定中的《勞動合同法》、《職工帶薪休假條例》的相應標準，結合船員在船上工作強度、風險、作息時間等特點，在第三十條第二款中規(guī)定了船員除享受國家法定節(jié)假日的假期外，還享有在船上每工作2個月不少于5天的年休假。這個年休假時間，不僅高于ILO的國際標準也超過我國其他職工的年休假期限�！洞瑔T條例》對船員帶薪年休假報酬的規(guī)定——不低于船員在船工作期間的平均工資，也完全符合ILO在該公約中的規(guī)定——年休假期間的報酬水平應為國家法律或條例或適用的海員就業(yè)協(xié)議中規(guī)定的海員正常報酬水平。
5.關于船員遣返的權利
船員的遣返權利，即船員當船舶在非居住地時由于出現(xiàn)法定或者約定的情形而不得不離開船舶時，船東將船員送回法定或者約定地點的特定行為，是國際航運界公認的特殊慣例并被有關國際條約法定。ILO對此作出的詳盡的規(guī)定，《船員條例》的第三十一條至第三十四條也對此作了必要的、充分的規(guī)定。
ILO在該公約中，主要從船員享有遣返權利、船員遣返的適用條件、船員遣返中包括遣返目的地、遣返費用等保障方面作了規(guī)定，對應的強制性標準和建議性標準作了更為明確、具體的規(guī)定。
對應船員遣返權利的適用條件，該公約的強制性和建議性標準綜合起來，實際上是五個條件�！洞瑔T條例》第三十一條第一款將該公約規(guī)定的船員遣返的條件全部納入規(guī)定中，并且增加了該公約中沒有規(guī)定但在國際航運界實際存在并對船員個人安全有嚴重影響的情形：“未經(jīng)船員同意，船舶駛往戰(zhàn)區(qū)、疫區(qū)的”。
對于船員遣返的地點，《船員條例》第三十二條中不僅歸納吸收了該公約中強制性和建議性標準中規(guī)定的全部地點，而且增加了船員上船任職的地點，并且由于將船員的遣返權利適用于中國國內(nèi)航線而將船員的居住地或者戶籍所在地作為法定的船員遣返目的地。
對于船員的遣返費用，該公約的原則是由船東負擔，并從旅行的交通費、行李費、醫(yī)療費等方面作了具體的規(guī)定，并明確在特殊情況下遣返費用由相關國家的政府墊付�！洞瑔T條例》第三十三條明確規(guī)定船員遣返的交通費、合理的食宿費和醫(yī)療費以及30公斤以內(nèi)的行李費均由船東負擔；第三十四條規(guī)定，船員的遣返權利受到侵害時，在國內(nèi)由民政部門、在國外由我國駐外使領館向船員提供援助，以及必要時直接安排遣返并墊付相應的遣返費用。
6.船舶損失或沉沒時對海員的賠償
ILO在這部分規(guī)定中，主要針對船舶沉沒或者滅失后所導致的船員失業(yè)方面的經(jīng)濟賠償。對此，由于我國公民失業(yè)保障的體系尚不健全，《海商法》也未對此有規(guī)定，《船員條例》僅在第二十五條中將失業(yè)保險規(guī)定為船員應當參加的法定險種。
7.關于船舶配員
一艘船舶配備多少船員，這對航運企業(yè)來說直接涉及航運成本。從企業(yè)利益最大化的角度，并且隨著船舶和導航、通信、自動控制等科技及其應用的不斷發(fā)展，船舶的配員數(shù)量越來越少，北歐一些國家甚至實驗并希望國際海事組織認可船舶駕駛臺夜間單人值班。這不僅增加了船員值班和作業(yè)的疲勞，而且進一步加深了船上工作的孤獨感，這是船舶航行安全的重大隱患之一。船舶是否適航，需要考慮船舶、船員、貨物等諸多因素。船員適任是船舶適航條件的重要組成部分，而船員適任又包括船員崗位專業(yè)知識、技能、應變能力、作息安排、生理和心理素質、社會負擔等。因此，國際海事組織、國際勞工組織和世界衛(wèi)生組織會同有關國家的海事主管當局以及船員的工會組織等專門機構，通過認真研究，特別是分析海上交通事故中人為因素的影響，從船舶最低安全配員的角度和船舶合理配員的角度，對船舶的配員作出最低標準要求，并要求締約國政府用法律、條例等規(guī)定加以保障。
《船員條例》送審草案中原來有專門一章規(guī)定船東的責任，其中包括船舶配員的規(guī)定。正式出臺的《船員條例》在第二十二條中，規(guī)定船長在管理和指揮船舶時，必須按照規(guī)定即交通部發(fā)布的部門規(guī)章《船舶最低安全配員規(guī)定》，保障船舶的最低安全配員，以保持船員的適任，防止船員疲勞值班；第四十一條規(guī)定船員服務機構（在特定條件下，包括船舶所有人和經(jīng)營人、管理人）應當加強船舶配員管理并將情況定期報海事管理機構。
8.海員的職業(yè)發(fā)展和技能開發(fā)及就業(yè)機會
ILO在這部分中主要規(guī)定了船員在岸上接受繼續(xù)教育和培訓的機會，以便連續(xù)提高船員職業(yè)素質和方便再就業(yè)。
《船員條例》在原來的送審草案中，曾經(jīng)規(guī)定船員具有接受教育和培訓的權利，船東有義務為船員接受教育和培訓提供便利，并且將船員在岸上接受教育和培訓的時間計算或者折算為船上的服務資歷。由于這是國家政策鼓勵的，交通部的部門規(guī)章和部海事局的規(guī)定中都有相應的規(guī)定，考慮條例的篇幅有限，最終還是刪除了。
需要指出的是，近年來，交通部領導對我國船員發(fā)展給予高度重視，徐祖遠副部長多次作出專門批示并督促海事部門加大對船員發(fā)展的政策扶持。按照ILO在公約中的相關規(guī)定和要求，我們在落實交通運輸部領導的批示精神，從政策、立法、管理等方面還可以發(fā)掘許多有利于我國船員發(fā)展的措施，在船員的教育和培訓、船員服務、船員的社會保障和再就業(yè)等方面可以借鑒航運發(fā)達國家的一些成功經(jīng)驗和做法。
作者：陳鵬 來源：中國海事
